[Informe ATTAC] Al menos 24 países ya han sido demandados por inversores extranjeros.

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Los gobiernos deben poder cambiar sus sistemas fiscales para garantizar que las multinacionales contribuyan en su justa proporción y para asegurar que los servicios públicos críticos estén bien financiados. Los Estados también deben poder reconsiderar y revocar recortes de impuestos concedidos anteriormente a las multinacionales, si aquellos no se ajustan ya a las prioridades nacionales.

Por: Claire Provost / TNI - GLOBAL JUSTICE NOW- ATTAC ESPAÑA

Pero la capacidad de los Estados para cambiar las leyes tributarias y aplicar políticas fiscales progresivas es limitada en virtud de los acuerdos de comercio e inversiones. En los "tribunales para empresas” que se están desarrollando rápidamente, conocidos formalmente como “sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados” (o ISDS por sus siglas en inglés), los inversores extranjeros pueden demandar a los Estados directamente en tribunales internacionales.

Este sistema se ha vuelto cada vez más controvertido gracias a las negociaciones sobre la propuesta de acuerdo de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones (TTIP, por sus siglas en inglés) entre Europa y los Estados Unidos. Pero el acceso a sistemas ISDS ya está consagrado en otros miles de acuerdos de libre comercio e inversiones en todo el mundo.

Debido a que el control sobre los impuestos se considera la esencia de la soberanía de un país, muchos Estados han incluido cláusulas de excepción fiscal en los tratados de comercio e inversiones para limitar la capacidad de litigar en relación con esas controversias por parte de las empresas y de otros inversores. Pero un número creciente de casos inversionista-Estado han cuestionado de hecho decisiones gubernamentales en materia tributaria: desde la revocación de exenciones fiscales previamente concedidas a multinacionales a la aprobación de mayores impuestos sobre los beneficios del petróleo y la minería.

El análisis de los datos y documentos de cientos de casos ISDS iniciados hasta ahora revela que los inversores extranjeros ya han demandado al menos a 24 países, desde la India a Rumania, por disputas tributarias, incluyendo varios casos donde las empresas han utilizado este sistema para cuestionar con éxito, y disminuir, su contribución fiscal.

Cómo los acuerdos comerciales inhiben la justicia fiscal

El sistema ISDS fue creado hace medio siglo y fue diseñado originariamente teniendo en mente las disputas simples entre inversores y Estados. Por ejemplo: un Estado físicamente ocupa la fábrica de una empresa, la nacionaliza, y la empresa utiliza el ISDS para asegurarse una compensación. Sin embargo, en los últimos quince años las grandes empresas multinacionales y sus equipos de abogados corporativos han forzado cada vez más los límites de este sistema, cuestionando una amplia gama de medidas tomadas por los Estados, incluidas las regulaciones medioambientales y de sanidad [1].

Diversos países de África, Asia, Europa, América del Norte y América del Sur han sido demandados por inversores extranjeros por conflictos tributarios, en cuyas demandas las empresas cuestionan medidas fiscales que van desde el impuesto sobre el valor añadido (IVA) o el impuesto de sociedades hasta los aranceles o los impuestos sobre beneficios extraordinarios. Por ejemplo, Canadá fue demandado por una empresa maderera de Estados Unidos en un litigio sobre incentivos fiscales por sus operaciones en Ontario [2]. Ucrania ha sido demandada por sus planes de aumentar las contribuciones sobre el gas producido en el país [3].

A pesar del hecho de que los Estados ya están siendo juzgados en casos ISDS, los votantes, los ciudadanos y los contribuyentes comunes tienen muy poco acceso a la información sobre muchos de estos litigios. La mayoría de las audiencias se llevan a cabo a puerta cerrada y la documentación de los casos rara vez se hace pública.

El análisis de los datos disponibles y de los documentos de casos archivados sugiere que al menos 24 países ya han sido demandados por los inversores extranjeros en más de 40 litigios diferentes relacionados con la fiscalidad. Las verdaderas cifras es probable que sean aún más altas.

Los Estados no siempre son democráticos ni siempre actúan en bien del interés público. Pero la amenaza es clara: una amplia gama de medidas fiscales de los Estados han sido cuestionadas por empresas gigantes a través del sistema de arbitraje internacional ISDS. El poder que este mecanismo otorga a las corporaciones para poner en cuestión las políticas fiscales progresistas debe preocupar a los ciudadanos de todos los países que han firmado tratados de comercio e inversiones.

Queriendo atraer la inversión extranjera, muchos países en desarrollo han ofrecido enormes incentivos fiscales a las compañías multinacionales. Los gobiernos deben ser capaces de revisar y reconsiderar sus leyes tributarias y los incentivos fiscales que eventualmente han concedido a los inversores extranjeros en el pasado. El coste de las exenciones fiscales en los países en desarrollo alcanza la cantidad de 138.000 millones de dólares anuales y la revocación de las mismas podría proporcionar la muy necesaria financiación de la asistencia sanitaria y de otros servicios públicos críticos [4].

En Sierra Leona, las estimaciones sugieren que el país pierde hasta 199 millones de dólares de potenciales ingresos anuales por culpa de los incentivos fiscales, más de tres veces su presupuesto anual de sanidad [5].

La posibilidad de verse envueltos en un caso de arbitraje internacional puede ser un poderoso elemento disuasorio para los Estados que estén pensando emprender acciones contra las multinacionales. Estos casos pueden prolongarse durante años y son extremadamente caros [6]. Incluso si un Estado se defiende con éxito, a menudo termina, pese a todo, haciendo frente a facturas legales de millones de dólares [7]. El único camino seguro es no desafiar nunca a las corporaciones multinacionales, una peligrosa posibilidad de cara al interés público, que podría frustrar la necesaria acción progresista en pro de la justicia fiscal.

Los países que han firmado tratados de comercio e inversiones "deben tener mucho cuidado en el diseño y la aplicación de políticas fiscales", se advertía en un informe de 2006 publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo. En él se decía que los Estados deben firmar estos tratados, pero que "deben darse cuenta de la importancia de esta cuestión y de las dificultades económicas que podrían resultar de las sentencias materiales de arbitraje en contra de ellos, en cuyas sentencias se encuentre [sic] que un tratamiento fiscal injusto y desigual... equivale a una expropiación indirecta". [8]

"Los Estados se enfrentan a dificultades reales para determinar, por adelantado, si van a ser objeto de una reclamación exitosa por inversiones en relación con sus políticas fiscales, debido al Estado incierto de la ley", declaró Mathew Davie, un abogado de arbitraje en Nueva Zelanda, en un artículo del Journal of International Dispute Settlement (Revista de Resolución de Litigios Internacionales) de 2015. "Para agravar aún más las cosas, una serie de sentencias de los tribunales de inversiones han puesto en cuestión la eficacia de las cláusulas de excepción tributaria para evitar las demandas por inversiones basadas en la fiscalidad". [9]


Las cláusulas de excepción no han parado los casos

La mayoría de las reclamaciones ISDS, hasta el momento, se han presentado contra países en desarrollo. Pero los Estados más ricos también están siendo cada vez más demandados. El año pasado, la empresa JM Longyear de Michigan presentó una reclamación por 12 millones de dólares contra Canadá por una disputa sobre exenciones fiscales sobre sus operaciones de explotación forestal en el país. En septiembre, el caso terminó en un acuerdo no revelado. [10]

España ha sido demandada en más de 20 casos diferentes por una serie de cambios de política que afectan al sector de las energías renovables, incluyendo un impuesto a los ingresos por generación de energía y una reducción de los subsidios para estos productores de energía. [11]

A escala mundial, las empresas multinacionales petroleras, del gas y de la minería se encuentran entre los mayores usuarios del sistema ISDS. [12]

Ecuador ha sido demandado múltiples veces por las empresas de energía por la introducción de nuevos impuestos sobre la venta y los beneficios del petróleo, y la retirada de la exención del IVA para las compañías petroleras extranjeras. En un caso en trámite, el gigante energético ExxonMobil está exigiendo que Rusia le reembolse 500 millones de dólares en impuestos que pagó en un proyecto de alto nivel en relación con petróleo y gas en el Océano Pacífico, cerca de la isla rusa de Sajalín, al norte de Japón. [13]

En respuesta a la creciente preocupación pública en Europa sobre la propuesta de acuerdo TTIP, los defensores del sistema ISDS han sugerido algunas reformas. Puede que se incluya un apartado específico en tratados como este para proteger temas como el medio ambiente o servicios como el Servicio Nacional de Salud en el Reino Unido. Pero estas llamadas 'excepciones' no son nuevas, ni tampoco ofrecen mucha protección a los Estados. Muchos de los tratados de comercio e inversiones ya firmados incluyen cláusulas fiscales de excepción para limitar la capacidad de los inversores para iniciar casos de arbitraje internacional relacionados con la fiscalizad.

El Tratado sobre la Carta de la Energía, por ejemplo, es un voluminoso y potente tratado multilateral que tiene una excepción fiscal. [14] El Acuerdo Integral Económico y de Comercio (CETA, por sus siglas en inglés), un nuevo polémico acuerdo negociado, pero aún no ratificado, por la UE y Canadá, también tiene una.

Aunque algunas de estas cláusulas de excepción son más potentes y más claras que otras, no han impedido que los abogados inicien casos ISDS relacionados con la fiscalidad y tampoco han impedido que los árbitros los acepten a trámite. El texto de estos tratados es a menudo complicado y en ocasiones contradictorio, con excepciones dentro de las excepciones, dando a los abogados mucho que discutir, pero haciendo difícil para las autoridades determinar qué medidas podrían correr el riesgo de ser recurridas en virtud del tratado.

Las revistas jurídicas internacionales están llenas de debates legales sobre cuándo la fiscalidad aplicada a los inversores extranjeros puede considerarse como expropiación o "trato injusto" bajo el régimen internacional ISDS. "En un litigio por inversiones, la legitimidad misma del impuesto se pone en tela de juicio", según reflejó en un ensayo [15] en 2009 William Park, un profesor de derecho de la universidad de Boston y árbitro veterano. "En el pasado, el principal riesgo de los inversores era la incautación abierta y violenta de sus activos. En el mundo moderno, la expropiación indirecta a través extralimitaciones reglamentarias es a menudo la mayor amenaza", sugirió Mathew Davie, el abogado de arbitrajes de Nueva Zelanda, en un artículo publicado el año pasado en el que predijo que el número de casos ISDS relacionados con la fiscalidad no hará más que crecer en el futuro. [16]

"A menudo los Estados quieren creer que las cláusulas de excepción tributaria les protegen ante litigios relacionados con los impuestos. Una serie de sentencias de arbitraje demuestran que no es el caso", concluyó Timothy Lyons QC, abogado y árbitro de 39 Essex Chambers en Londres, en un artículo publicado en julio el año 2015 en el Global Arbitration Review. "Una cláusula de excepción fiscal... puede impedir que un tribunal arbitral se convierta en un tribunal nacional de segunda instancia sobre temas fiscales. Pero es improbable que impida que un tribunal garantice la protección de los inversores". [17]

Los ISDS y los paraísos fiscales

Además de estructurar sus inversiones para minimizar sus facturas fiscales– incluyendo el uso de paraísos fiscales– las empresas multinacionales y sus equipos de abogados corporativos están analizando cada vez más dónde resulta más estratégico colocar sus filiales para obtener ventajas de los tratados de comercio e inversión que les permiten acceder a los ISDS.

“Los inversores pueden estructurar sus inversiones para atraer la protección máxima que ofrecen los tratados. Por ejemplo, incorporando un instrumento intermedio de inversión en un Estado que tenga un [tratado de inversión bilateral] en vigor con el Estado anfitrión”, es así como el bufete de abogados Freshfields Bruckhaus Deringer presenta el tema en una nota informativa sobre este tipo de acuerdos. “Cuando se origina un litigio los inversores pueden usar [los tratados de inversión] para influenciar las negociaciones con el Estado anfitrión.” [18].

Los inversores que han puesto en marcha “compañías buzón de correos” en Holanda para beneficiarse de su régimen fiscal, por ejemplo, también pueden acceder a la vasta red de tratados de inversión holandeses firmados con más de 80 países [19]. Investigaciones publicadas el año pasado revelaron que más del 10% de todos los tratados de inversión conocidos han utilizado acuerdos holandeses – el 75% de los casos “presentados por compañías buzón de correos sin importancia económica en Holanda.” [20]

Por lo menos 20 de los tratados británicos de inversión bilateral, suscritos con países desde Belize a Turkmenistán, fueron expresamente ampliados “mediante notas diplomáticas” para abarcar a inversores de Jersey, Guernsey y la isla de Man, dando a las compañías registradas en esos paraísos fiscales dependencias de la corona británica acceso a los ISDS mediante los tratados británicos. Varios de los tratados británicos han sido ampliados de la misma forma para incluir a inversores de Hong Kong, de las islas Caimán, y de las Turcas y Caicos. [21]

En un caso actualmente abierto, la compañía minera canadiense Gabriel Ressources está utilizando su filial en el paraíso fiscal de Jersey para reclamar la protección de un tratado firmado entre Reino Unido y Rumanía [22]. La compañía ha demandado a Rumanía por detener la controvertida mina de oro Rosia Montana en Transilvania, que ha sido objeto de la oposición masiva de las comunidades locales, temerosas de sus impactos medioambientales. [23] Muchos casos de ISDS también involucran inversiones realizadas en países en desarrollo mediante paraísos fiscales. Un caso presentado por la compañía británica Rurelec contra Bolivia, por ejemplo, que terminó en una indemnización multimillonaria contra el país, se centró en las inversiones realizadas por Rurelec en el sector energético boliviano mediante intermediarios registrados en las Islas Vírgenes británicas. [24] La amenaza del TTIP

Si se aprueba, el TTIP, junto con la propuesta de acuerdo de Asociación Trans-Pacífica (TPP) entre los EE.UU. y los países en la región de Asia y el Pacífico, ampliaría drásticamente la cobertura global del sistema de arbitraje internacional, alcanzando a niveles récord de inversiones extranjeras directas. [25] En respuesta a la protesta pública --y a la oposición de algunos Estados miembros de la UE, entre ellos Alemania– la Comisión Europea ha presentado propuestas para reformar el sistema de arbitraje internacional y sustituirlo por un Sistema de Tribunal Internacional de Inversiones. Pero esto, en realidad, corre el riesgo de consolidar aún más el sistema, haciendo que parezca más "legítimo", en lugar de eliminar un mecanismo especial a través del cual las multinacionales pueden cuestionar leyes, reglamentos y otras medidas estatales adoptadas en defensa del interés público. [26]

Y al igual que otros tratados que dan al multinacional acceso a este sistema, el TTIP dice poco acerca de las responsabilidades de los inversores. No hay un mecanismo comparable en la justicia internacional para que los Estados puedan pedir responsabilidades de sus acciones a las corporaciones multinacionales y, mientras se expande el poder empresarial con amplios derechos y protecciones, las obligaciones de los inversores rara vez se recogen en estos tratados.

Si un Estado tiene un conflicto con una compañía por su declaración de impuestos, no se puede poner en marcha un caso ISDS; este es un sistema de un sólo sentido, accesible únicamente por los inversores extranjeros (las empresas nacionales tampoco pueden utilizarlo). Y por supuesto, si un Estado toma medidas contra una multinacional por una cuestión tributaria, se puede encontrar pronto atrapado en una cara reclamación ISDS. --------------

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Notas:


[1] Ver, por ejemplo: Vattenfall vs Alemania (2009), Centro de políticas de inversión de UNCTAD, Base de datos de arreglo de diferencias en materia de inversiones. Y Phillip Morris vs Uruguay (2010),


[2] Longyear vs Canadá, Centro de políticas de inversión de UNCTAD, Base de datos de arreglo de diferencias en materia de inversiones.


[3] Ukraine faces trio of claims over gas reforms, Global Arbitration Review, 16 de febrero de 2015


[4] Give Us A Break: How big companies are getting tax free deals, ActionAid, 2013.


[5] Healthy Revenues: How the extractives industry can support Universal Health Coverage in Sierra Leone, Health Poverty Action, junio 2015.


[6] Matthew Hodgson, Investment Treaty Arbitration: How much does it cost? How long does it take? Allen & Overy, 18 de febrero de 2014.


[7] Los inversores exitosos en sus demandas tienen más posibilidades de recuperar costes (53%), que los Estados exitosos (38%), según una investigación del bufete de abogados Allen & Overy. Investment Treaty Arbitration: How much does it cost? How long does it take? 18 de febrero de 2014.


[8] Adrian Rodriguez, International Arbitration Claims against Domestic Tax Measures Deemed Expropriatory or Unfair and the Inequitable, IADB Occasional Paper, enero de 2006.


[9] Matthew Davie, Taxation-Based Investment Treaty Claims, Journal of International Dispute Settlement, 11 de febrero de 2015.


[10] Tom Jones, Canada NAFTA claimants no longer at loggerheads, Global Arbitration Review, 17 de septiembre de 2015.


[11] Spain – as a respondent state, Centro de políticas de inversión de UNCTAD, Base de datos de arreglo de diferencias en materia de inversiones.


[12] Sebastian Perry, Emergency award enforced against Ukraine, 1 de julio de 2015.


[13] Kyriaki Karadelis, Russia faces claim from ExxonMobil, Global Arbitration Review, 2 de abril de 2015. Exxon vs Russia: What are the ]possible legal outcomes? CIS Arbitration Forum, 27 de abril de 2015.


[14] Tratado sobre la Carta de la Energía, Artículo 21: Taxation.


[15] William W Park, Arbitrability and Tax, en L Mistelis & S Brekoulakis (eds), Arbitrability: International & Comparative Perspectives, 2009, p. 179-205.


[16] Matthew Davie, Taxation-Based Investment Treaty Claims, Journal of International Dispute Settlement, 11 de febrero de 2015.


[17] Timothy Lyons, Treaty Arbitration: The limited role of tax carve-outs in BITs, Global Arbitration Review, 30 de julio de 2015.


[18] Bilateral Investment Treaties: Managing the risk of government intervention, Freshfields Bruckhaus Deringer, junio de 2010.


[19] Netherlands, Centro de políticas de inversión de UNCTAD, Base de datos de arreglo de diferencias en materia de inversiones.


[20] Socialising Losses, Privatising Gains. How Dutch investment treaties harm the public interest, Roeline Knottnerus, Roos van Os, Hilde van der Pas, Pietje Vervest (2015), TNI, SOMO, Both Ends, MilieuDefensie.


[21] England & Wales, Global Arbitration Review, 18 de septiembre de 2015.


[22] Gabriel Resources vs Rumanía, Centro de políticas de inversión de UNCTAD, Base de datos de arreglo de diferencias en materia de inversiones. 632 El tratado GB-Rumanía, firmado en 1996, fue ampliado “mediante notas diplomáticas” en marzo de 1999 para incluir a Jersey, Guernsey y la Isla de Man.


[23] Campaña Salvemos Rosia Montana.


[24] Awards and Decisions, Investment Treaty News, 14 de mayo de 2014.


[25] Según estimaciones de la ONG Public Citizen de EEUU, el TTIP permitiría a más de 47.000 filiales operando en la UE de lanzar ataques ISDS sobre las políticas europeas y las intervenciones gubernamentales. Public Citizen, Investor-State Attacks against European Policies via CETA and TTIP”, 2014.


[26] S2B Network, ISDS: Courting foreign investors, 2015. Gus Van Harten, Key Flaws in the European Commission’s Proposals for Foreign Investor Protection in TTIP, 2015, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 61/2015.

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